Inconstitucionalidade no novo requisito de carência para pensão por morte.

Banach, Pinheiro e Simões Advocacia & Consultoria Jurídica.

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A inconstitucionalidade do novo requisito de carência para pensão por morte.

A Medida Provisória n. 664/2014 instituiu carência de 24 meses para fins de aquisição do direito à pensão paga aos dependentes do segurado falecido, salvo nos casos em que o segurado falecido estava em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez:

Art. 1º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 25. ................................................................................... ..........................................................................................................
IV - pensão por morte: vinte e quatro contribuições mensais, salvo nos casos em que o segurado esteja em gozo de auxílio doença ou de aposentadoria por invalidez.

Note-se que o novo dispositivo trazido pela medida provisória faz duas ressalvas a exigência de carência: quando o segurado falecido estava em gozo de auxílio-doença ou quando o mesmo era aposentado por invalidez. É aí que reside a inconstitucionalidade da alteração legislativa, por violação ao princípios da isonomia e da proporcionalidade.

Basta imaginarmos dois exemplos para ilustrar: no primeiro, fulano recolheu 12 contribuições previdenciárias e, logo após, sofreu acidente que o deixou incapacitado por mais de 30 dias, recebendo, portanto, o auxílio-doença. Se o mesmo falecer enquanto estiver em gozo do referido benefício previdenciário, seus dependentes terão direito à pensão por morte. No segundo exemplo, fulano recolheu 23 contribuições previdenciárias e foi atropelado por um caminhão, falecendo no acidente (acidente comum, não caracterizado como acidente de trabalho). Consoante novo regramento normativo, seus dependentes não terão direito à proteção previdenciária.

O princípio da proporcionalidade não implica somente na vedação ao excesso em matéria de restrição ao alcance de direitos fundamentais, mas também na vedação contra omissão ou proteção deficiente aos titulares de direitos fundamentais. Na lição de Ingo Wolfganf Sarlet, "Paralelamente à difundida função da proporcionalidade como proibição de excesso e como decorrência da noção de deveres de proteção do estado, desenvolve-se a ideia de que o Estado também está vinculado por um dever de proteção suficiente (no sentido de dotado de alguma eficácia). Deveres de proteção podem ser e são violados quando o titular do dever nada faz para proteger determinado direito fundamental ou, ao fazer algo, falha por atuar de modo insuficiente. Daí se falar, tal como já se fez também no Brasil, de dupla face do princípio da proporcionalidade., que passa a atuar como um critério de controle de legitimidade constitucional de medidas restritivas de direito (do âmbito de proteção dos direitos fundamentais), bem como para o controle da omissão ou atuação insuficiente do Estado no cumprimento de seus deveres de proteção" (Curso de Direito Constitucional, 3ª Ed. RT 2014, p. 227-228)

É exatamente o que se dá no caso em espécie, pois o novo requisito legal de carência constitui proteção deficiente - ou desproteção, o que é ainda pior - em relação aos dependentes do segurado que não chegou a recolher 24 contribuições previdenciárias, mas faleceu deixando seus dependentes desamparados, ao passo que o segurado que recolheu 12 contribuições previdenciárias e ficou incapacitado, recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, terá seus dependentes amparados pela previdência social, caso faleça em gozo de benefício previdenciário.

O princípio constitucional da igualdade autoriza o tratamento desigual apenas quando a situação houver peculiaridade que justifique, do ponto de vista racional e proporcional, o tratamento desigual pela norma. Na lição de Dirley Cunha Júnior, com apoio em Celso Antônio Bandeira de Mello "O fato de a lei, por si só, conter algum fator discriminatório, qualquer que seja ele, não é suficiente para se considerar ofendida a cláusula da igualdade. As leis podem discriminar. Aliás, é o que mais fazem, como acentuado acima. Contudo, as discriminações legais, segundo leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, só se coadunam com o dogma da igualdade se existir uma pertinência lógica entre a distinção inserida na lei e o tratamento distintivo dela consequente. Por exemplo, uma lei que limita às mulheres (fator de discriminação) o acesso ao cargo púlico de policial feminino (tratamento discriminador). Decerto, na hipótese, dúvida não remanesce de que há evidente correlação ou pertinência lógica entre a desigualdade legal (só as mulheres, e não os homens) e o tratamento desigual decorrente (ocupar cargo de policial feminino). É necessário, todavia, que essa correlação não seja incompatível com os interesses prestigiados na Constituição" (Curso de Direito Constitucional, 8ª Ed. JusPodivm 2014, p. 539).

Não é o que ocorre no caso em comento. O novo requisito infraconstitucional de carência para fins de pensão por morte, ressalvando dessa exigência os dependentes de segurados que estavam recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, não guarda relação de pertinência lógica para discriminar, criando duas classes de dependentes, ainda mais deixando desamparados dependentes em situações onde o segurado, em vida, recolheu mais contribuições que o segurado que, recolhendo apenas 12, faleceu em gozo de benefício previdenciário, gerando para seus dependentes o direito à proteção previdenciária mediante pensão por morte.

A inconstitucionalidade do novo requisito normativo de carência para pensão por morte, em razão da ofensa a proporcionalidade e isonomia, implica em nulidade do dispositivo trazido pela Medida Provisória n. 664/2014. Esperamos que essa tese seja enfrentada e acolhida pelos tribunais, mormente pelo Supremo Tribunal Federal. ‪#‎previdenciasocial‬ ‪#‎pensaopormorte‬ ‪#‎INSS‬ ‪#‎beneficioprevidenciario‬‪#‎pensao‬

Fonte: Alexandre Mendes.